responsabilidad penal del administrador

La responsabilidad penal del administrador de una sociedad

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La responsabilidad penal del administrador de una sociedad es uno de los grandes cambios que ha experimentado la legislación española en los últimos años. En el ordenamiento jurídico español venimos oyendo hablar de ella desde 2010 (aunque de forma escueta art.31 bis del Código Penal) Pero ¿Qué significa exactamente eso de la responsabilidad penal del administrador? Esta materia nos exige aproximarnos en cierto modo al compliance penal.

Significa que cuando en el seno de una organización se comete un delito, al margen de la persona que lo ha cometido, la propia persona jurídica (la empresa en la persona de su administrador/es) puede ser también condenada por los Órganos Jurdisccionales competentes. Esto es precisamente lo que busca evitar el compliance o el director de cumplimiento normativo. La justicia, ante la comisión del delito en el seno de la organización, va a depurar responsabilidades como siempre, pero desde la última reforma del Código Penal, va a ponderar también si la empresa puso los medios para obstaculizar la comisión de delitos dentro de su esquema. Se trata en suma, de poner la mayor cantidad de trabas a la realización del fraude en la empresa.

No obstante, lo que nos dice la ley no es que siempre que haya delito se condenará a responsable y administrador. La responsabilidad penal de una persona jurídica es independiente de la que tenga persona física. Cabe la posibilidad de que se pueda condenar a la persona física responsable del delito y quedar absuelta de toda culpa la persona jurídica. Repetimos, son responsabilidades independientes.

Marco Legal

Como hemos dicho, con la reforma del Código Penal en 2015, el marco para regular estas cuestiones cambia sensiblemente. Tenemos:

  • Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (reforma del Código Penal)
  • Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016

Ambas, amplían aquel artículo 31 bis del Código Penal que comentamos al principio. Con estos nuevos textos, aparece la posibilidad de exhención para la persona jurídica en casos de delitos cometidos en el seno de su organización, pero siempre que se den las siguientes condiciones. Diremos que para que la empresa, sus administradores, no se vean penalizados por el delito cometido por una persona dentro de su organización deben darse estos condicionantes:

  1. PREVENCIÓN: La empresa tiene que haber implantado (de forma previa a la comisión del delito) unos protocolos de gestión y organización que supongan una vigilancia y control sobre la actividad, de tal forma que eviten la comisión de delitos en su seno. Es lo que se llama compliance.
  2. RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO: idealmente externo a la organización, el compliance officer o director de cumplimiento normativo velará para que se cumpla y actualice el plan de compliance, esos modelos de gestión responsables del punto anterior.
  3. LA PERSONA RESPONSABLE DEL DELITO HA TENIDO QUE ESQUIVAR EL PLAN DE COMPLIANCE. El delito cometido tiene que haber sido perpetrado eludiendo los cauces del plan de compliance de la organización. Es muestra al mismo tiempo de que la empresa puso todos los medios para evitar el fraude y por otro lado de la comisión consiciente e intencional del delito por parte del responsable, al margen de la organización.
  4. EL RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO NO HA FALTADO A SUS FUNCIONES como responsable de velar por el control de la organización y obstáculo del delito.

«Si se cumplen los requisitos que prevé la ley, la persona que cometió el delito puede ser condenada y la persona jurídica perfectamente absuelta. He aquí la importancia de contar con el respaldo de un despacho experto en compliance corporativo para prevenir problemas futuros que pueden dar al traste con una empresa que en lo productivo funciona perfectamente» nos apunta Carmen Díaz de Magdalena, abogada experta en compliance corporativo y administradora concursal con despacho en Madrid.

¿Pueden cargarse responsabilidades contra el propio responsable de cumplimiento normativo?

En la organizaciones, frecuentemente (y el compliance no es una excepción) se encuentran con la misma dicotomía cuando tienen que acometer una nueva tarea: ¿dotamos plantilla o externalizamos? En el caso del compliance, muchas empresas optan por nombrar an Chief Compliance Officer (director de cumplimiento normativo) a alguno de sus directivos. Básicamente, están convirtiendo a esta persona en responsable de poner los medios para evitar el delito (ya hemos visto en el epígrafe anterior que el compliance no tiene que evitar el delito sino poner y probar que se pusieron todas las trabas y medidas para obstaculizar el delito). Este directivo ¿puede haber recibido un regalo envenenado en forma de nueva responsabilidad y mayores retribuciones? Como hemos visto antes, sí. Se va a indagar si veló con celo por el cumplimiento del plan de prevención del delito o si por el contrario no actuó con la debida diligencia (en cuyo caso, podría ser omisivamente partícipe). Hay un gran debate jurídico alrededor de esta cuestión, que no toca abordar ahora. Circula en torno a por qué y de qué manera alguien puede ser responsable de no evitar el delito que otro cometa. Sí, el responsable de compliance responde del delito de otro, pero de forma limitada a su calidad de asesor y vigilante. Su labor es diseñar el marco más difícil posible para la comisión del delito y velar por su actualización no en sí mismo la de evitar el delito.

Explicado esto ¿no hubiera sido mejor acudir desde el principio a un despacho especializado en compliance que sobre la marcha implantará el protocolo, conocerá los requisitos, los modelos de gestión que funcionan y los que no etc? ¿No sería una forma inteligente de sacar el problema de la empresa?

¿Cómo es un plan de compliance y para qué delitos sirve?

El plan de compliance, viene a evitar una extensa gama de delitos tales como:

  • delitos contra el medioambiente/salud
  • delitos fiscales
  • delitos societarios
  • delitos contra los consumidores
  • delitos contra la propiedad intelectual e industrial
  • delitos contra el mercado
  • delitos tecnológicos
  • delitos contra los derechos de los trabajadores
  • de estafa
  • de cohecho o de alzamiento de bienes
  • delitos urbanísticos,
  • corrupción entre particulares
  • otros

Precisamente, para evitar esos riesgos, el plan de compliance, si está correctamente planteado tiene que poder:

  1. Anticiparse a los posibles delitos a cometer en su organización, teniendo en cuenta la idiosincrasia de la misma.
  2. Diseñar los protocolos que obstaculicen (mediante vigilancia y control) esos potenciales delitos anticipados.
  3. Establecer cauces de comunicación para que el Responsable de Cumplimiento Normativo pueda ser advertido de la comisión de un delito.
  4. Hacer partícipe a la plantilla del marco de normas y protocolos que establece el Plan de Compliance
  5. Exigir a la plantilla esa condición informante al Responsable de Cumplimiento Normativo cuando se sepa de la comisión de un delito.
  6. Prever e imponer sanciones por incumplimiento del plan de compliance.
  7. Actualizar permanentemente el modelo.

Conclusión a la responsabilidad penal del administrador

El factor humano es inabarcable. Cuando hablamos de la responsabilidad penal del administrador de una sociedad no imaginamos a una persona omniscente capaz de anticiparse al futuro como en aquella película, Minority Report, donde la delincuencia se reducía a cero porque la policía sabía del crimen antes incluso de que el responsable supiera que iba a suceder. Nada más lejos. Se trata de poner trabas. De poder afirmar y probar que si se cometió un delito, se hizo esquivando la labor “policial” de la empresa y no dentro de un esquema de libre albedrío que es campo abierto para el delito. «Se trata de que la empresa ponga todos los obstáculos contra la comisión del delito en su empresa de forma que su concurso en el mismo quede perfectamente descartada aún cuando se produjere, siempre por causas ajenas a su responsabilidad» puntualiza la experta Carmen Díaz de Magdalena.