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Guardia y Custodia. Entendiendo el concepto

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La Guardia y Custodia de los hijos menores de un matrimonio en trámites de divorcio, es sin lugar a dudas el tema que más preocupa a los cónyuges que acuden a nuestro despacho o a cualquiera otro para iniciar el proceso de disolución del vínculo matrimonial.

Muy contrariamente a lo que se podría suponer, todavía existen muchas dudas con respecto a qué sucede con los hijos después del divorcioDiariamente apreciamos confusiones entre guardia y custodia y patria potestad, pensión alimenticia, custodia compartida etc. Existe una coctelera de conceptos jurídicos que si bien suena, se mezclan en un marasmo de ideas que hacen muy complejo el tema.

En este post vamos a intentar dejar claros algunos conceptos básicos para tener claro qué es y cómo funciona la guardia y custodia.

Así que para empezar diremos que la Guardia y Custodia es un término jurídico, preciso y que por tanto hay que usar con propiedad. Hace referencia a la decisión sobre con qué progenitor va a convivir el hijo tras el divorcio o separación de sus padres. 

Lo primero que pensamos al hablar de Guardia y Custodia es en la cruenta batalla tipo «Kramer Contra Kramer», pero no tiene por qué ser así. Planteemos la cuestión de la siguiente forma para que se entienda con facilidad (que es el propósito de este artículo y del blog entero, explicar el derecho a gente que no ha estudiado derecho): al ser la Guardia y Custodia un concepto derivado, consecuente y anidado a un proceso de divorcio, igual que este, la Guardia y Custodia también podrá resolverse de forma amistosa o de forma contenciosa.

Es decir, cuando se plantea con quién va a vivir el hijo/s tras el divorcio o separación, podemos encontrar dos escenarios en base al talante de los padres:

  • Que los progenitores se pongan de acuerdo sobre quién va a convivir con los hijos: en este caso el juez suele dar por bueno el acuerdo y ratificar la decisión de los progenitores. Únicamente se opondría si considerase que ese acuerdo pone en riesgo el bienestar del menor o no es manifiestamente lo mejor para él a nivel emocional, educativo, salud…
  • Que los progenitores no resuelvan la cuestión: cuando esto sucede la decisión queda en manos de la justicia. Será el tribunal quien determine con quién va a vivir el hijo/a/os/as. Obviamente no es una decisión al albur sino que se atenderá a cuestiones varias, buscando siempre el interés del menor. Por ejemplo, la balanza se inclinará para que no se separen los hermanos; para proteger la vida afectiva y emocional del menor; en función de los otros familiares (abuelos, tíos…) que vivan cerca; atendiendo a la disponibilidad de cada progenitor para estar con el pequeño; valorando posibles problemas, adicciones, legales… de cada progenitor… Sin una mediación y alcance de un acuerdo, es el juez quien decide. Esto hay que tenerlo claramente en cuenta.

Uno de los criterios decisivos para los jueces cuando tienen que asignar la custodia, según se puede consultar fácilmente en la jurisprudencia española, es la implicación en la crianza antes de desencadenarse el proceso de divorcio. En la gran mayoría de las ocasiones, es la madre quien tiene este concepto a su favor.

El padre/madre que ostente la guardia custodia podrá: disfrutar todos los días de sus hijos; administrar sus bienes y la pensión alimenticia que percibe del padre no custodio; decidir sobre su cotidianidad… Por otro lado contrae obligaciones como son básicamente su cuidado: alimentarlos, convivirlos, llevarlos al colegio… Y deberá tener informado al progenitor no custodio de las cuestiones que afectan al niño/os.

El cónyuge no custodio, lógicamente también es sujeto de derecho, traducido significa que también tiene derechos y obligaciones. Por ejemplo, tiene derecho a ver al hijo/os con respecto al régimen de visitas (que luego explicaremos); tener información de cómo vive el pequeño y de todo aquello que tenga importancia para su vida; ejercer la Patria Potestad, que no se pierde salvo que un juez exprese de forma manifiesta lo contrario… Igualmente está obligado a actuar siempre en beneficio del pequeño: salud, educación, bienestar… Obligado también a pasar la pensión alimenticia y a respetar/cumplir el régimen de visitas.

Hasta aquí ya hemos aclarado un término, el que era objeto del artículo: la guardia y custodia. Sin embargo, vamos ahora a explicar otros conceptos que emanan de este y que también están en el imaginario colectivo, pero dentro de esa ensalada de términos que estamos aclarando. Sin duda, el primero es el Régimen de Visitas.

Cuando un juzgado se pronuncia e indica un régimen de visitas, lo que está haciendo es establecer, una vez que ya se sabe qué progenitor tiene la Guardia y Custodia, cuándo verá a sus hijos el padre no custodio. 

Normalmente son fines de semana alternos, es decir, uno sí otro no y los periodos vacacionales al 50%. No obstante, la justicia está avanzando de manera creciente hacia acuerdos entre padres que comportan una mayor participación del padre no custodio, por ejemplo estableciendo una tarde entre semana si el padre/madre custodio tiene dificultades de agenda etc. En cualquier caso, el padre/madre custodio tiene una obligación legal específica: procurar y facilitar el cumplimiento del régimen de visitas.

Cabe señalar que existiendo voluntad de acuerdo, las posibilidades son mucho más amplias y flexibles. Sobra decir, y se puede apoyar en el criterio de tantos profesionales de la psicología infantil, que los procesos de divorcio y guardia custodia amistosos son mucho más asimilables para los hijos.

Y quizás y por último otro de los conceptos más importantes que queremos aclarar es el de Patria Potestad tantas veces confundida con la guardia y custodia. La Patria Potestad viene a regular la relación de los padres con sus hijos no emancipados siempre teniendo como principio rector el interés del hijo/a. Es decir, la Patria Potestad viene a establecer los derechos y obligaciones que los padres tienen con respecto a sus hijos no emancipados. Los únicos casos en los que un padre/madre puede perder la Patria Potestad son: fallecer, que el hijo no emancipado emancipe o una sentencia judicial.

Hasta aquí, este intento por clarificar la idea de Guardia y Custodia y dos más: Régimen de Visitas y Patria Potestad. Básicamente, comprender estos tres conceptos tiene que ayudar a entender qué pasa con los hijos después del divorcio. Esperamos haber despejado dudas, sin embargo, somos conocedores de nuestra modestia y de la complejidad que puede comportar cada caso atendido de manera particular, por lo que si alguna duda quedase, le dejamos a continuación nuestros canales de contacto para que puedan hacernos llegar sus dudas. La consulta es gratuita.

¡Pregúntenos!

Carmen Díaz de Magdalena
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