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No habrá permiso de lactancia si uno de los cónyuges no trabaja

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Las horas de lactancia copan la atención del graderío jurídico una vez más y no sería raro que lo hayan visto en la prensa. Nosotros vamos a desgranar la noticia para buscar como siempre un lenguaje accesible y que lo entendamos todos, tal como gusta a nuestros clientes y lectores. Una reciente sentencia ratificada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha dado la razón a una empresa en un caso relacionado con el derecho de los progenitores a las horas de lactancia. El permiso de lactancia viene recogido en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores. Antes de recibir una cascada de comentarios e impresiones que en este blog son siempre bienvenidos, vamos a conocer de qué se trata el caso. Pongámonos en antecedentes:

Horas de lactancia: el conflicto

Un trabajador, denunció a su empresa ya que esta le había denegado el permiso para las horas de lactancia. Ante la medida, el trabajador interpuso una demanda contra la empresa ante el Juzgado de lo Social pidiendo que se reconociese su derecho a disfrutar de las horas de lactancia y más allá, se solicitaba a la empresa una indemnización por valor de 3000 € entendiéndose que se había vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación recogido en el artículo 14 de la Constitución Española.

Hasta aquí, nos ponemos en situación de partida.

En la siguiente etapa de este recorrido que hoy les contamos, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda del trabajador. Éste, como siguiente medida optó por acudir al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

TSJ: la sentencia

Para el Tribunal Superior de Justicia andaluz –El permiso de lactancia no tendrá aplicación cuando el otro cónyuge no trabaje– y siendo esta la situación que se da en la circunstancia del trabajador demandante, no le permite tener acceso a esas horas de lactancia, es decir, que esta instancia judicial viene a coincidir con el Juzgado de lo Social y vuelve a desestimarse por tanto la demanda presentada por el trabajador ante su empresa. Turno ahora para valorar las razones que se esgrimen en el argumentario de la sentencia.

Para el TSJ, las horas de lactancia se han desvinculado ya de la lactancia natural. Esta es la piedra basal, la clave de todo el argumento jurídico de la sentencia. ¿Qué significa? La sala se refiere a que las horas que se destinan a lactancia ya no se corresponden necesariamente con tiempo real del niño siendo amamantado. Por ejemplo, ahora las horas de lactancia se pueden acumular todas juntas en jornadas completas (reforma introducida por la Ley 3/2007), mientras que un niño no podrá ser reprogramado para juntar y mamar en esas jornadas completas lo que le corresponde en todo su periodo de lactancia, por lo tanto las horas de lactancia no tienen una vinculación al cien por cien con la naturaleza del amamantamiento. Por otro lado, cuando ambos progenitores trabajan, las horas de lactancia se pueden ceder al padre. Dado que los padres varones no están naturalmente dotados de la posibilidad de amamantar a un niño, volvemos a ver que las horas de lactancia no están estrictamente vinculadas a esa lactancia real del niño sino a un periodo de conciliación en una etapa de la vida familiar en la que un nuevo miembro requiere mucha atención en sus primeros meses de vida.

Y esa atención no le falta en este caso, a entender del TSJ andaluz, ya que la madre se encuentra en situación de desempleo y por lo tanto puede usar de su tiempo en favor del bebé, cuyo interés por tanto estará atendido. Esta es la postura de la sala y el argumento que sostiene toda su tesis.

El TSJA concluye también que el Derecho a disfrutar de las horas de lactancia es reconocido por igual para ambos progenitores con la particularidad de que solo puede ser disfrutado por uno de ellos en caso de que ambos trabajen. Se indica esta como la única limitación al reconocimiento del derecho a esas horas.

La madre que acaba de dar a luz a un bebé tiene derecho a 16 semanas de descanso por maternidad, adopción o acogimiento. Seis de esas semanas se dan obligatoriamente después del parto.

A este periodo podrán sumarse dos semanas más por cada hijo (a partir del segundo) cuando el parto ha sido múltiple. También se sumarán en caso de discapacidad del pequeño. El  periodo de baja maternal podrá ser disfrutado en régimen de jornada completa o a tiempo parcial (en cuyo caso debería llegarse a un acuerdo con la empresa) per a excepción de las seis semanas que siguen al parto que deberán ser a tiempo completo sí o sí. Si ajustamos la cuenta, las 10 semanas restantes (16 -6 de obligado cumplimiento a jornada completa tras el parto) se pueden cambiar por 20 a media jornada. De ese mismo periodo no obligatorio de 10 semanas que se abre inmediatamente acabada la sexta semana, la madre puede disfrutar o ceder parte o en total las 10 semanas al padre, que puede disfrutarlas junto con ella, por ejemplo cinco semanas los dos a la vez, o cinco uno y después cinco el otro.

Las mujeres que cotizan por el régimen de autónomos, las trabajadoras por cuenta propia, tienen igualmente derecho a la prestación por maternidad (se considerará el 100% de la base de cotización del mes inmediatamente anterior al mes en que se cursa la baja) como ocurre con las trabajadoras por cuenta ajena (empleadas). Las cláusulas para solicitarla son iguales y también se contempla la cesión de parte de esa baja y el periodo total correspondiente al permiso de lactancia al padre en caso de así desearlo.


Lactancia
Carmen Díaz de Magdalena. Abogada experta en derecho laboral

Conclusiones:

La llegada de un nuevo miembro a la familia supone, además de una gran noticia, un cambio en las necesidades de conciliación familiar-laboral. Cambios que también vienen aparejados a nuevas situaciones temporales en el ámbito laboral, fiscales-tributarias, normativas… Existen multitud de medidas que afectan a los progenitores en los meses inmediatamente posteriores al alumbramiento. En estos meses, no es extraño que las familias busquen asesoramiento jurídico para asegurarse de que se respetan sus derechos y aprovechar todas las ayudas, prestaciones y garantías que les brinda la ley. Lo más inteligente es consultar a un abogado para no desperdiciar toda la gama de coberturas especiales que dispone nuestro ordenamiento jurídico y planear los primeros meses de vida de la forma más conveniente para la familia. En nuestro despacho, nuestra titular, abogada experta en cuestiones de derecho laboral en Madrid, Carmen Díaz de Magdalena atiende gratis la primera consulta. Puede ponerse en contacto con nosotros a través de los canales de contacto habituales o rellenar el siguiente formulario:

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